Le principe est que la consultation juridique et la rédaction d’actes juridiques (le contentieux aussi bien entendu) sont un monopole de certaines professions. Il existe toutefois des exceptions permettant au maître d’œuvre (paysagistes, BET, ….) de faire cette activité à titre accessoire. La loi distingue alors les professionnels règlementés des autres.
LE MONOPOLE
L’exercice des métiers du droit, qu’il s’agisse de représentation en justice, de rédaction d’actes comme par exemple la rédaction des pièces administratives d’un marché public ou de consultation juridique est règlementé.
La loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction actuelle réglemente la possibilité pour des professionnels d'établir des consultations en matière juridique en posant une interdiction générale, sauf exceptions, en faveur des professions juridiques (avocats, notaires, …). Ces dispositions sont d'ordre public.
Toutefois, d’autres professionnels sont habilités à rédiger des actes ou donner des consultations juridiques de manière accessoire et sous certaines conditions.
En pratique, pour pouvoir exercer dans le cadre juridique, il faut :
- soit exercer une activité professionnelle réglementée (par exemple architecte, géomètre-expert) ;
- soit, dans le cas contraire, justifier d'une qualification reconnue par l'Etat ou attestée par un organisme public ou un organisme professionnel agréé.
Dans tous les cas, l’activité doit être accessoire à l’activité principale.
Pour les professions réglementées cette activité accessoire doit être dans les limites autorisées par la réglementation qui leur est applicable, et constituer l’accessoire direct de la prestation fournie.
Pour les professions non règlementées (paysagiste, BET, …), il faut préalablement avoir bénéficié d’un agrément délivré par l’OPQCM (Office Professionnel de Qualification des Conseils en Management). Ensuite, l’activité ne peut s’exercer que dans les limites de cet agrément et constituer l’accessoire nécessaire de cette activité.
Il faut par ailleurs que la personne physique qui travaille dans ce domaine justifie d'une licence en droit ou à défaut d'une compétence juridique appropriée à la consultation et à la rédaction d'actes en matière juridique qui est attestée pour par un agrément pour la pratique du droit à titre accessoire donné par un arrêté pris après avis d'une commission qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées.
Pour résumer, pour pouvoir avoir une activité accessoire de conseil juridique ou de rédaction d’actes, deux conditions sont nécessaires :
- Que le cabinet qui a cette activité soit une profession règlementée ou qu’il ait obtenu un agrément de l’OPQCM ;
- Que la personne physique exerçant l’activité ait, soit une licence de droit, soit un agrément pour la pratique du droit.
La sanction de l’exercice illégale est importante puisqu’il s’agit d’un délit pénal prévu et réprimé par les articles 54, 66-2 et 72 de loi du 31 décembre 1971.
LA PORTEE DU MONOPOLE
Le monopole porte sur la représentation en justice d’un tiers, mais le débat n’est pas vraiment là, sur la rédaction d’actes et sur la consultation juridique.
On peut affirmer qu’il existe un monopole « total » des professionnels du droit lorsque l’activité est principale et des exceptions à ce monopole pour l’exercice accessoire à une autre activité.
Le caractère accessoire doit être analysé de deux manières :
- L’activité accessoire doit être visible « comptablement », en d’autres termes elle ne doit pas constituer le chiffre d’affaire principal ;
- L’activité de conseil ou de rédaction d’acte doit être accessoire à une mission plus importante (un architecte ne pourrait pas avoir la mission de rédiger uniquement un CCAP).
La consultation juridique existe dès lors que le professionnel ne se contente pas de collationner et de présenter des informations dans le domaine juridique (par exemple l’existence de tel texte) mais s’autorise à une analyse avec notamment les conséquences juridiques.
Il faut donc bien faire attention si l’on donne des conseils, par exemple sur le texte à appliquer pour conclure tel marché, sur les conséquences de la réception, sur la responsabilité éventuelle de tel intervenant.
La rédaction d’acte porte essentiellement dans la rédaction des marchés publics mais éventuellement sur des propositions de rédaction d’une délibération par exemple.
Pour ce qui est de la rédaction des marchés, il nous semble que la rédaction des « CCTP » n’est pas dans le champ de l’interdiction. Il en est tout autrement pour les pièces administratives.
Les administrations qui mettent en concurrence pour choisir leurs prestataires de services doivent faire attention à ne pas prévoir dans les missions confiées des missions qui pourraient éventuellement être assimilées à de la consultation juridique ou à de la rédaction d’actes.
Dans le cas contraire, elles devront vérifier que le candidat au marché a bien une capacité à exercer la partie de la mission relevant du monopole.
Cette preuve peut être apportée, soit en démontrant que le candidat a bien le pouvoir de faire des actes juridiques à titre accessoire, soit en s’associant (cotraitance ou sous traitance) à un professionnel du droit, par exemple un avocat.
Les juridictions administratives annulent les procédures ou jugent illégal un marché intégrant des prestations relevant du « monopole » si le candidat ne peut prouver qu’il a le droit de mettre en œuvre une telle prestation (Cour administrative d'appel de Lyon - N° 11LY01393 - 22 mars 2012).
Dans le domaine de la maitrise d’œuvre, il est très fréquent au vue de l’ensemble des compétences demandées, que des équipes (groupement – sous-traitance) se forment. Peut-être faudra-t-il de plus en plus penser à intégrer des professionnels du droit.
Patrice Cossalter, Avocat au barreau de Lyon, LEGITIMA